童之伟:法律应采用根本法私法公法三元分类—《宪法与部门法关系管窥》序

华政法治建设研究中心 2019-01-16 04:44:50

法律应采用根本法私法公法三元分类

——《宪法与部门法关系管窥》序


童之伟

华东政法大学教授、法治中国建设研究中心负责人

 

宪法既是私法的根本,也是公法的根本,因此,宪法既不是单纯的私法,也不是单纯的公法,而是一个同私法和公法并列的类别,即根本法。所以,在谈论私法或公法的时候,法律应该采用三元分类:根本法、私法、公法。对此,在合宪性审查 尚属仅仅存在于个别国家里的现象的历史条件下,法律学者看不清可以理解,但若在合宪性审查制度已在世界范围内确立的今天还看不清宪法不同于私法和公法的根本法地位,那只能说我们感知宪治实践的理论触角太迟钝。

   行之有效的合宪性审查制度既是一国全面有效实施宪法的体制性平台,也是其在法律生活中生动具体地展示本国宪法之根本法地位的公共展台。所以,缺乏行之有效的合宪性审查制度,不仅难以全面有效实施宪法,也难以向国人展示宪法的根本法地位。在违宪审查制度切实运行的国家,宪法同各个部门法的一般关系原理,在官民眼中都会清楚明白无甚争议,有争议的通常只会是涉案法律条款或行政行为的合宪与否问题。只有在缺乏合宪性审查制度或该制度尚未有效运行的国家,才会出现人们对宪法与各部门法关系说三道四莫衷一是的情况。中国法学界过去十多年之所以出现宪法与部门法(如民法)地位孰高孰低的抽象论争,可以说主要是我国宪法监督制度体制长期未有效运作造成的。

    在缺乏合宪性审查判例或案例的国家,理解宪法与部门法的关系,恰似在没有航标的江面上行船,只能根据大致的方位和直观感觉操舵,故而十分容易出差错。这或许可以解释何以许多部门法学者甚至专做宪法的学者在宪法与部门法关系问题上往往犯糊涂。

    或许会有人士认为,既然负有相应宪法责任的最高国家权力机关长期未公开做合宪性审查、没有形成合宪性审查的案例,致使宪法与部门法关系理不顺,那就让它去吧,没必要花力气讨论这种问题。此言差矣!既然充任宪法学者,立足现有条件竭尽全力推进宪法全面有效实施,就是我们的天职。担任宪法学者这一职业角色,社会各界对我们有期待,这是任何有责任心或不愿意沦为失败者的人都无法回避的社会压力。

作为职业宪法教学研究人员,如果说我们在推动宪法成为法律上的最高权威方面作用十分有限,那么,在促使它成为最高道义权威方面,我们是可以有较大作为的。宪法如果能够成为最高道义权威,它的根本法作用也可谓获得了部分发挥。从这个角度看,中国改革开放以来宪法学者群体的职业活动应算是卓有成效的,至少已经尽力了。对此,相信中国宪法学过去40年的学术史或多或少能提供些证据。没有人能够摆脱历史条件的局限。

宪法学法学中最大的应用法学,不是所谓 “理论法学”,将宪法学定位于“理论法学”,本身就直接表明主事者对中外宪法史的无知和宪法实施意识的严重缺乏。研究并理顺宪法与部门法的关系,其实践意义正是维护宪法权威、推动宪法的全面有效实施。宪法与部门法的关系不是抽象的,而是具体的,离开宪法实施的客观实际空论宪法与部门法的关系,毫无理论的和实际的价值。所以,本书的每一个单元,都是着眼于将宪法的有关规定和精神贯彻到相关法律的制定、执行和司法适用过程中去的具体要求而撰写的,即使是一些学理性较强的单元。

宪法与部门法关系的领域很广泛,涉及宪法同宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门的关系,本书各单元涉及的范围,主要限于宪法与民法、刑法、行政法、宪法相关法和诉讼法的关系。其中以宪法与民法关系的内容相对多一些,而这也大致是对社会相应关切度的成比例回应。不过须说明的是,法学界就宪法与民法关系的讨论,高潮在《物权法》通过的那前后一两年,该说的道理当时各方都说清楚了。至于2015年民法典编纂时又扯到这个问题,那就已经是嚼前人嚼过的馒头了,并无学术意义,所以我选择了沉默。前人嚼过的馒头之所以会被再嚼一遍,一个重要原因是参与者没有梳理相关的学术史,造成了并无必要性的重复研究。

本书不是系统研究宪法与部门法关系的记录,仅仅涉及两者关系的一些重要结合点,因而不过是管中窥豹,只能见其一斑。不过,这个成书过程使我更加确信,欲全面有效实施宪法,不可不持续推进宪法具体条款与各部门法律创制、执行和适用之关系的研究,因而该领域无疑是法学各个二级学科学者和学生研究选题可广泛挖掘的“富矿”。

 

                                                        2017108日于上海